近年来，合格境外有限合伙人（Qualified Foreign Limited Partners，QFLP）制度在多地开展试点，预示着我国资本市场双向开放步伐不断加快。越来越多的外资机构开始进入我国市场设立基金管理机构，并在中国境内设立私募股权投资基金对境内企业进行投资，相关税务处理问题也逐渐被业界所关注。目前对于QFLP的境外合伙人如何在境内缴纳企业所得税，尚未有专门的法律法规对此进行明确。本文拟从税收法理和现有税收法规出发，以案例形式对QFLP境外合伙人如何在境内缴纳企业所得税进行分析。
一、案例背景
H集团是总部位于新加坡的亚洲着名金融集团，一直以来深耕东亚和东南亚市场。该集团积极参与境内QFLP试点，并获得了美元额度，在我国境内设立X投资管理有限公司（以下简称“X管理公司”）和S基金有限合伙企业（以下简称“S基金”），分别获批成为QFLP试点管理公司和试点基金。S基金由普通合伙人（General Partner，GP）H集团香港公司（以下简称“H香港”）以及有限合伙人（Limited Partner，LP）H集团和境内B合伙企业共同出资设立。H香港持有合伙份额0.001%，H集团持有合伙份额84.999%，B合伙企业持有合伙份额15%.S基金委托X管理公司运作管理，于2020年年底投资于境内Y科技公司，投资成本为8000万元人民币，占Y科技公司2%的股份。整体架构如图1所示。
Y科技公司经营状况良好，2021年向S基金分红500万元。2022年6月，S基金将所持2%的Y科技公司股权转让给另一家中国境内公司，取得股权转让所得12000万元。
二、收入类型及税收征管现状
H集团和B合伙企业为S基金的有限合伙人，主要承担出资义务，不参与S基金的日常管理及投资决策。
H香港为S基金的普通合伙人，负责合伙事务并对基金承担无限责任。H香港委托专业私募基金管理机构X管理公司作为S基金管理人，具体负责S基金的投资管理运作。
H香港、H集团和B合伙企业从S基金取得的收入主要包括持有环节取得的分红和退出环节取得的转让所得。X管理公司的主要收入类型为管理费。
根据《财政部 国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〔2008〕159号，以下简称“159号文”），合伙企业不是所得税纳税义务人，合伙企业以每一个合伙人为所得税纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。因此，S基金并非所得税的纳税义务人，其所得会分摊到其合伙人H香港、H集团和B合伙企业层面计算并缴纳所得税；由于B合伙企业也不是所得税纳税义务人，它所分到的所得还会二次分摊到B合伙企业的合伙人层面缴税。
三、相关税收问题的法理分析
（一）境外合伙人是否构成机构、场所
H香港、H集团作为QFLP的境外合伙人，需要就其分到的所得在境内缴纳企业所得税。根据《中华人民共和国企业所得税法》第三条，非居民企业如在境内构成机构、场所，则应就其与该机构、场所有实际联系的所得在中国缴纳税率为25%的企业所得税。反之，非居民企业仅应就来源于境内的所得扣缴税率10%的企业所得税。另外，如果中国和新加坡的税收协定或内地和香港的税收安排另有协定（安排）优惠税率的，H集团和H香港可据此进一步主张享受协定优惠税率。因此，H集团和H香港作为S基金的非居民企业合伙人，是否在境内构成企业所得税法下“机构、场所”对于判定其在中国的税务影响至关重要。
根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第五条，企业所得税法所称机构、场所是指在中国境内从事生产经营活动的机构、场所，包括：管理机构、营业机构、办事机构；工厂、农场、开采自然资源的场所；提供劳务的场所；从事建筑、安装、装配、修理、勘探等工程作业的场所；其他从事生产经营活动的机构、场所。同时，非居民企业委托营业代理人在中国境内从事生产经营活动的，包括委托单位或者个人经常代其签订合同，或者储存、交付货物等，该营业代理人视为非居民企业在中国境内设立的机构、场所。因此，我国企业所得税法所谓“机构、场所”可分为两类：物理型机构、场所和代理型机构、场所。
在本案例中，H集团和H香港在境内并未直接设立物理型机构、场所，而S基金能否被认为是两者的物理型机构、场所呢？这取决于H集团和H香港对S基金的财产是否具有所有权或使用权。《中华人民共和国合伙企业法》规定，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。由此，合伙企业的管理机构、营业机构、办事机构归属于合伙企业所有，而非合伙人所有，无法认为S基金构成H集团和H香港在境内的物理型机构、场所。
那么，X管理公司能否被认为是H集团和H香港在中国内地的营业代理人呢？
《中华人民共和国合伙企业法》规定有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人对企业的经营管理提出建议，不视为执行合伙事务。因此，H集团本身不具备“执行合伙事务”的权利，也不存在委托X管理公司执行合伙事务的基础。X公司不能被认为是H集团在境内的经营代理人。在既没有物理型机构、场所，又没有代理型机构、场所的情况下，H集团可按照在境内没有设立机构、场所的非居民企业，仅应就其来源于境内的所得扣缴税率为10%的企业所得税。
《中华人民共和国合伙企业法》规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。H香港作为S基金的普通合伙人，需要执行合伙事务，但其并不直接参与S基金的经营管理，而是委派X管理公司进行S基金的管理，X管理公司对S基金的投资决策、日常经营都有支配权。在这种情况下，并无法规对X管理公司是否构成H香港的营业代理人以及H香港在中国境内是否构成常设机构进行明确。
国家税务总局2003年发布的《关于外商投资创业投资公司缴纳企业所得税有关税收问题的通知》（国税发〔2003〕61号，以下简称“61号文”）规定：“组建为非法人的创投企业可由投资各方分别申报缴纳企业所得税，也可以由创投企业申请，经当地税务机关批准，统一依照税法的规定，申报缴纳企业所得税。非法人创投企业投资各方采取分别申报缴纳企业所得税的，对外方投资者应按在我国境内设立机构、场所的外国公司，计算缴纳企业所得税。但非法人创投企业没有设立创投经营管理机构，不直接从事创业投资管理、咨询等业务，而是将其日常投资经营权授予一家创业投资管理企业或另一家创投企业进行管理运作的，对此类创投企业的外方，可按在我国境内没有设立机构、场所的外国企业，申报缴纳企业所得税。”这一规定给予了外资创投企业可选择适用“透明纳税实体”税务处理的权利。虽然S基金并未登记为外商投资创业投资企业，但其设立目的、投资范围、设立架构与61号文下非法人创投企业类似，61号文对判断其是否构成常设机构具有重要的指导意义。
2011年1月4日，国家税务总局发布了《国家税务总局关于公布全文失效废止部分条款失效废止的税收规范性文件目录的公告》（国家税务总局公告2011年第2号，以下简称“2号公告”）。根据2号公告，“非法人创投企业投资各方采取分别申报缴纳企业所得税的，对外方投资者应按在我国境内设立机构、场所的外国公司，计算缴纳企业所得税”的规定已于2011年1月4日失效。然而，61号文的规定“非法人创投企业没有设立创投经营管理机构，不直接从事创业投资管理、咨询等业务，而是将其日常投资经营权授予一家创业投资管理企业或另一家创投企业进行管理运作的，对此类创投企业的外方，可按在我国境内没有设立机构、场所的外国企业，申报缴纳企业所得税”规定并没有被废止。H香港可以参考61号文规定，主张未参与QFLP的经营管理而在境内不构成常设机构。
综上，H集团和H香港均可主张按照在境内没有设立机构、场所的非居民企业，仅应就其来源于我国境内的所得扣缴税率为10%的企业所得税。
（二）境外合伙人如何适用税收协定
《国家税务总局关于税收协定执行若干问题的公告》（国家税务总局公告2018年第11号，以下简称“11号公告”）明确了合伙企业适用税收协定的问题。依照中国法律在中国境内成立的合伙企业，其合伙人为税收协定缔约对方居民的，该合伙人在中国负有纳税义务的所得被缔约对方视为其居民的所得的部分，可以在中国享受协定待遇。根据国家税务总局对11号公告的政策解读，对于在中国境内设立合伙企业的境外合伙人，要适用税收协定必须满足两个条件：其一，该合伙人必须为缔约对方居民；其二，合伙企业取得的所得被缔约对方视为该合伙人的所得。H集团和H香港分别为新加坡和中国香港地区的税收居民，满足第一个条件。
在中国香港地区，合伙企业可以申请居民纳税人身份，合伙业务的利润要整笔计算，并以合伙业务名义缴税。因此，合伙企业在中国香港地区不被视为税收透明体。在这种情况下，中国香港特别行政区政府也不会将S基金视为税收透明体，不会认为S基金取得的所得应穿透到H香港层面纳税。H香港不能就其取得所得享受税收协定待遇，其取得的Y科技公司分配的股息、红利所得和Y科技公司股权转让所得应在中国内地按10%的税率缴纳预提所得税。
在新加坡，合伙企业中每个合伙人根据其在企业收入中所占的比例进行纳税。如果合伙人是个人，根据其在合伙企业收入中所占的份额按个人所得税税率纳税；如果合伙人是公司，根据其在合伙企业收入中所占的份额按公司所得税税率纳税。因此，在新加坡，合伙企业是被视为税收透明体的。对于H集团来说，S基金取得的所得会被视为由其合伙人取得，在这种情况下，H集团在我国负有的纳税义务可以享受协定待遇。
由于税收协定针对股息、利息、财产收益等收入项目采用不同条款约定不同的处理方式，因此H集团从S基金取得的所得应根据所得类型的不同，以适用不同的所得税纳税义务。
1.H集团取得的股息、红利所得
我国对合伙企业征税采用的是一种准穿透模式。根据《国家税务总局关于〈关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定〉执行口径的通知》（国税函〔2001〕84号，以下简称“84号文”），对合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，单独作为个人投资者取得的利息、股息、红利所得，按“利息、股息、红利”所得，计算缴纳个人所得税。而对其他所得，按照合伙企业生产经营所得，计算缴纳合伙人的所得税。84号文并未规定执行范围仅适用于合伙人为居民纳税人的情况，因此理论上非居民个人合伙人也可适用利息、股息、红利所得单独计税的原则。
对于法人合伙人来说，我国尚无法规明确股息、红利所得是否单独计税。那么，非居民法人合伙人是否可以就中国境内合伙企业取得的股息、红利所得单独计税呢？《中华人民共和国企业所得税法》第五十八条规定，中华人民共和国政府同外国政府订立的有关税收的协定与本法有不同规定的，依照协定的规定办理。因此，虽然我国法规对此并未明确，但是若境外合伙人所在国家与我国签订的税收协定中对此进行了约定，依然可以按照税收协定的规定对所得性质进行判定。
《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》（以下简称《中国-新加坡协定》）第十条第三款规定：“本条‘股息’一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得，以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律，视同股份所得同样征税的其他公司权利取得的所得。”《〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书条文解释》（国税发〔2010〕75号，以下简称“75号文”）规定，股息支付不仅包括每年股东会议所决定的利润分配，也包括其他货币或具有货币价值的收益分配，如红股、红利、清算收入以及变相利润分配。股息还包括缔约国按防止资本弱化的规定调整为股息的“利息”。因此，H集团从S基金中取得的被投资项目分配的股息、红利所得，实质上属于上述条款所称“从非债权关系分享利润的权利取得的所得”，应被视为股息、红利，在H集团符合受益所有人条件的前提下适用《中国-新加坡协定》的股息条款。《中国-新加坡协定》规定，如果股息受益所有人是缔约国另一方居民，则所征税款在受益所有人是公司（合伙企业除外），并直接拥有支付股息公司至少百分之二十五资本的情况下，不应超过股息总额的百分之五。由于H集团是通过S基金间接持有Y科技公司的，且S基金持有Y科技公司的比例仅为2%.综上，H集团不能享受《中国-新加坡协定》中股息、红利所得5%的优惠税率。H集团取得的Y科技公司分配的股息、红利所得应按10%的税率缴纳企业所得税。
2.H集团取得的Y科技公司股权转让所得
《中国-新加坡协定》第十三条第五款规定，缔约国一方居民转让其在缔约国另一方居民公司或其他法人资本中的股份、参股、或其他权利取得的收益，如果该收益人在转让行为前的十二个月内，曾经直接或间接参与该公司或其他法人至少百分之二十五的资本，可以在该缔约国另一方征税。由于S基金持有Y科技公司股份的比例仅为2%，H集团间接持有Y科技公司的比例为1.7%，远低于25%.因此，H集团可以主张税收协定待遇，仅在新加坡缴纳转让Y科技公司股权所得的企业所得税。
四、几点建议
目前，对于QFLP的境外合伙人如何缴纳所得税的问题，我国尚无专门的法律法规明确，因此现实中存在不少争议。建议及时出台法律法规，明确合伙型基金所得税的税收处理原则，降低QFLP投资过程中的不确定性，从而减少投资者的操作成本，增强这一投资渠道的吸引力。具体建议如下。
第一，明确境外合伙人投资境内合伙型基金是否构成机构、场所的问题。在我国资本项目逐步扩大对外开放的背景下，境外投资者可以通过特定渠道投资境内资本市场。为鼓励境外投资者参与境内资本市场投资，我国已经设立了合格境外机构投资者（Qualified Foreign Institutional Investor，QFII）制度。从税收角度来看，目前我国将QFII的境外投资者认定为在境内未构成机构、场所的非居民投资者。QFLP和QFII在功能和风险上并无本质区别，在投资者的纳税身份判定上也应有一致的标准。此外，若将QFLP认定为在境内构成机构、场所，则可能影响投资者对QFII政策稳定性的预期。因此，建议将QFLP投资者认定为在境内未构成机构、场所的非居民纳税人。
第二，境外合伙人取得基金收益性质的认定。在将QFLP境外合伙人认定为未构成机构、场所的非居民纳税人的前提下，建议明确对QFLP的法人投资者和自然人投资者的收入判定都采用目前境内个人投资者的准穿透模式，即对合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，单独作为投资者取得的利息、股息、红利所得，按“利息、股息、红利”所得计算缴纳所得税。而对其他所得，按照合伙企业生产经营所得，计算缴纳合伙人的所得税。这样，境外合伙人可以与境内合伙人适用同样的所得性质传递政策，在适用税收协定条款时有章可循。